【基本案情】

　　李某，中共党员，A市B镇C村委会村民小组长。2013年，李某利用负责管理村西宅基地的职务便利，未经村民小组会议集体讨论，非法为其妻子潘某(非本村村民)在村中占取了一块宅基地，所占地块无任何审批手续。2018年6月，李某将非法占取的宅基地出租给洪某(非本村村民)非法建房，并收取洪某租金50万元(租期五年)。2019年5月，该市自然资源局对潘某作出了行政处罚的决定，责令其将土地退还给村集体，并拆除非法建造的房屋。

　　【分歧意见】

　　本案中，对李某的行为如何定性产生了分歧。

　　第一种意见：李某的行为构成滥用职权罪。

　　第二种意见：李某的行为构成贪污罪。

　　第三种意见：李某的行为构成职务侵占罪。

　　第四种意见：李某的行为不构成犯罪，应当根据自然资源局的行政处罚决定追究其违纪责任。

　　【评析意见】

　　笔者赞同第三种意见。

　　一、村民小组长的身份问题

　　监察体制改革以后，将基层群众性自治组织中依法从事集体事务管理的人员纳入监察对象的范围，本案中李某属于监察对象无疑，但其是否为滥用职权罪的适格主体？刑法对于滥用职权罪主体明确规定为“国家机关工作人员”，村委会显然不属于国家机关的范围。但是根据2002年12月，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。”根据上述立法解释，判断村民委员会等村基层组织人员是否符合滥用职权罪的主体身份，关键在于认定其是否在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务。很明显，本案中的村民小组长李某管理村西宅基地是其本身的职责，并没有接受国家机关的委托从事公务，不符合渎职罪的主体要件。

　　李某虽不属于国家机关工作人员，但能否认定为国家工作人员，构成贪污罪的主体呢？在本案中，根据2000年4月，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列七类行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，但是本案中的村民小组长李某并未参加协助乡级以上政府从事行政管理工作，不属于国家工作人员，也不能构成贪污罪的主体。

　　二、土地使用权的性质问题

　　有的同志提出，本案中的宅基地尽管被李某采用非法手段占有和使用，但土地所有权并未发生转移，土地仍然属于村集体所有。因此，李某并没有利用职务之便，达到非法侵占土地所有权的目的，李某的行为不构成职务侵占罪。持该种观点的同志，是片面认为土地案件中职务侵占罪的客体为土地所有权，而不是土地使用权。

　　关于土地所有权和使用权能否成为职务侵占罪的客体，笔者从以下两个方面来分析。

　　一是土地所有权不能成为职务侵占罪的客体。根据刑法规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，数额较大的行为。刑法中公共财产包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产。根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第二条，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。因此，国家和农民集体所有的土地属于公共财产的范畴，但是土地所有权归国家和集体所有，不得非法转让所有权，只能转让土地使用权。也就是说，土地所有权不等同于房产等实物财产，不能转让，也不可能成为职务侵占罪的客体。

　　二是土地使用权具有财产性利益，属于公共财物。根据《土地管理法》第九条的规定，国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权包括了对土地的占有、开发、经营和收益，可以产生经济收益的。因此，土地使用权应当属于财产性利益，是“公共财物”的范畴。另外，根据1999年《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》：对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体所有财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

　　本案中，李某职务侵占罪的数额应当以出租土地的租金收益50万元来认定。尽管该市自然资源局已对李某妻子潘某的违法行为进行了行政处罚，但根据《土地管理法》第七十七条的规定，构成犯罪的，还应当依法追究刑事责任。因此，对李某除了应当追究违纪违法责任外，还应当以涉嫌职务侵占罪移送司法机关审查起诉。